【我要印】讯：《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　那么，网络服务提供者（即ISP）为服务对象提供搜索或者链接服务在什么条件下算“明知”或“应知”侵权行为呢？6月30日，在由中国商务部、中国国家版权局与美国专利商标局、美国版权局共同主办的互联网与版权保护圆桌会议上，国家版权局版权管理司副司长许超在发言中表示，“明知”就是“故意”，即明明知道自己的行为是违法的还去做。“凡是故意行为，而且能够证明它是故意的，它就应该负直接侵权责任，我觉得没什么好讨论的。”

　　许超进一步阐述说，已宣判的两个案件可以说明什么是“明知”或“应知”。在2005年年底至2006年年初，百度和雅虎因提供MP3搜索服务而分别被音乐作品权利人告上法庭。法院一审、二审判百度不侵权；而另一起诉讼的被告雅虎被法院判为侵权。人们不禁会产生疑问：为什么同样是提供MP3搜索服务，判决结果却截然相反？仔细分析这两起案件，可以发现其中一个细节不同，这个细节对判决结果产生了至关重要的影响。那就是在雅虎一案中，原告称曾向雅虎提供过包含33首歌曲在内的侵权名单，名单中一部分注明了URL（即网页地址）的，而这一部分带URL的歌曲被雅虎断开了，针对另一部分没有URL的歌曲，雅虎却没有采取断开措施。原告认为，既然已经告知这33首歌曲构成侵权，网站就应该采取行动；如不采取措施就属于“明知故犯“行为。法院接受了原告的说法。而在诉讼百度的案件中并没有这个细节。

　　当然，这两起案件在法律界引起了争议。有人提出，作为权利人，是否在通知ISP（网络服务提供商）断开链接或屏蔽非法文件时，只要向其提供网址即可，进一步说，法院的判决依据是《信息网络传播权保护条例》第二十三条吗？对这条规定，许超认为：一般情况下，作为权利人，通知ISP后，只要其断开网络连接就可以不承担赔偿责任。但实际上，法院在审理时出于各种考虑，把“明知”或“应知”作为处理链接服务和诉主服务的一般的原则，即：只要履行了义务，ISP就可不承担侵权责任；但是如果侵权内容像一面迎风招展的红旗一样非常醒目，你却装做看不见，那就应该当做你是故意侵权，我们简称叫“红旗原则”〔注：此原则来源于《数字千年版权法案》（DMCA），1998 年在美国通过，用于处理使用电子手段特别是在 Internet 上侵害版权的行为〕。我认为，目前“红旗原则”多少影响着法院法官的审判。而“红旗原则”要严于所谓的“避风港”制度。当网络侵权案件比较少时，法官选择用这样方式进行审判，但随着同类诉讼数量越来越多，法院的执法成本也在增高，因此法院现在也在考虑该如何解决这一问题。

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