中国知识产权之争追古溯今
2011-02-26 09:18:40.0 来源：《东方早报》 责编：王岑
- 摘要：
- 随着当代艺术的行情不断看涨，经常会与朋友们讨论到这样一个问题：为什么当代艺术家那么富，当代诗人那么穷，甚至有一些诗人改行去画画。在我看来，两者的思维模式、创造模式都有相通之处，相互之间也都有着丰富的互动和影响。可是两者的收入却有天壤之别。
【CPP114】讯：从中国法制史来看，中国对版权问题一直不大重视，直到十九世纪才开始有一些讨论，但也没有引起很大的反响。比如严复翻译西方著作，大概从未跟谁打过招呼，翻译中也夹杂许多自己的看法。
随着当代艺术的行情不断看涨，经常会与朋友们讨论到这样一个问题：为什么当代艺术家那么富，当代诗人那么穷，甚至有一些诗人改行去画画。在我看来，两者的思维模式、创造模式都有相通之处，相互之间也都有着丰富的互动和影响。可是两者的收入却有天壤之别。对此可以有一种解释，艺术家能很好地界定和保护自己作品的产权，诗人不能。
这个问题非常严肃，本雅明就写过《机械复制时代的艺术作品》。显然，无论从艺术还是商业角度看，艺术作品（如绘画、装置）的复制品与正品都有不同。一旦复制， 艺术的价值就发生了改变。
可诗不同。诗必须被抄写、复制、传诵，诗可以印在纸上，也可以显示在屏幕上，复制品与作者第一次写下的句子没有任何差异。诗人并不是不能卖诗。问题在于，花钱买诗的人，几乎找不到有效办法来保护他对某首诗的所有权。诗一旦被别人看到，流传出去，所有者就不可能再垄断关于这首诗的绝大多数权利。
产权是一个比较复杂的概念，知识是更复杂的概念，所以“知识产权法”引出了无数争议。美国学者安守廉的《窃书为雅罪》全面地回顾了“知识产权法”在中国的发展历程，思考总结了这样一个问题：知识产权――特别是版权，为何在中国从未产生影响力？
这虽是法制史专家关心的问题，但真的放置于具体的历史语境中，会使人产生“时代错置”的感觉，“知识产权”在不同时代具有完全不同的意义。千百年来，我们的身体、体质的改变比较小，我们的政治、社会制度的改变稍多一些，但也还有迹可循，而“知识”的改变最大。这是一个知识爆炸的时代，知识数量以指数函数的形式在增长，“知识产权”这个典型的近代法律概念，也许既不能很好地用在较远的过去，也不能很好地用在当下。
按照罗素一脉的知识论研究，知识随着它的“编码化”的难易程度，可以大致区分为显性知识和隐性知识。我们一般谈论的都是显性知识，有的可以被文字描述，有的甚至可以被抽象成规则、定理，这样的知识规模已经无比庞大。
而隐性知识的数量远比显性知识多得多。隐性知识中，有一部分是内省的知识，自我体验的知识，这部分知识可能永远无法与人交流。另一部分可以称作“默会的知识”，就是只有在人际交往、言传身教中才可能有所体会。一个真正亲炙大师的学生，从老师身上学到的“默会知识”肯定远远超过显性知识。
古往今来，很多人都体会到这一点，但只有波兰尼与哈耶克将此点明确地表达出来。哈耶克提醒我们，永远不要试图去统计和把握所有的知识，单单“默会知识”就远超出人类可能的计算能力。即使计算机的水平飞速进步，运算能力极大提高，但与“默会知识”的数量层级还相去甚远。
这就是“知识产权”问题所内含的困境之一。各种《知识产权法》都只可能保护显性知识而无法保护隐性知识，这既是法律的要求，也是知识本身的要求。但是随着知识和知识表达手段的进步，许多隐性知识在不断转变成为显性知识，变化速度之快，远在法律更新的频率之上。
比如说，百余年前，录音技术的出现就极大地影响到音乐会这种艺术形式。人们发现竟然可以有一种技术，将歌手、演奏家的音乐极大程度地保存下来，一遍又一遍地播放。现场表演总难免有缺陷、有失误，而录音却可以保存一个人最完美的一次表演，压倒几乎所有的现场演出。
这些年里，各国一直在研究保护音乐版权的法律，下了很大工夫，但成效并不显著。法律对人类行为的约束，不可能是一蹴而就的事情。但是我们再来看唱片行业，这几年几乎已经被网络给击垮了。技术进步对人类行为的改变，已经自动消解了这个法律问题，使得过去的研究都变成无本之木，这恐怕是多数法学家都没有想到的问题。安守廉套用孔乙己的话，将书命名为《窃书为雅罪》。放到一千多年前，印刷术还没有出现，人们大概会问一句，“书是什么？”放到几十年后，也许“书”这种知识载体已经消失，人们也会问一句，“书是什么？”
安守廉一开始就界定，版权、专利和商标都属于“知识产权”的范畴，但具体应用有所不同。我们讨论知识产权时，应该同时包含版权、专利和商标。这个界定非常重要，可惜作者并没有坚持下去，在后面的讨论中不自觉地袒护版权，而忽略了专利和商标。
从中国法制史来看，中国对版权问题一直不大重视，直到十九世纪才开始有一些讨论，但也没有引起很大的反响。比如严复翻译西方著作，大概从未跟谁打过招呼，翻译中也夹杂许多自己的看法。但是中国古代显然有专利制度，有商标制度，而且产生了极大的影响。这是“知识产权”在中国古代的直接表现。
专利制度与商标制度都与经济贸易有关。专利在本质上是一种垄断，是国家运用强制力帮助某些个体独占性地使用某项技术或者开展某种活动。现代产业经济学的解释说，专利的目的是为了激励创新，保护创新者的积极性。而创新是经济发展、社会进步的最根本动力。但从历史来看，国家保护的专利，一般目的就是为了赚取垄断的高额利润，与创新无关。
商标更是如此。我们在中国古代的文献和实物中，可以看到大量个人或者商家的标识。从统治者的角度来看，这可能是另一种垄断形式，使得统治者有可能追溯到物品的生产者，防止盗用。从商业角度来看，则可以与竞争者相区别，保护自己的利益。
知识产权是一种“消极”权利，它的持有者可以防止其他人的滥用。所以中国的传统里，其实并不缺少对“知识产权”的关注。版权制度没有适时地出现，只是因为无论从政治、经济还是社会生活的角度来看，它都不甚重要。我们不难发现，一些著名的私人刻书、印书家也形成了自己的商标。在规模很小的图书市场里，这些标明产出者的商标也是有意义的。这就是中国古代的知识产权状态。
我们可以追问更本质的问题，“版权”有什么作用，它的意义何在？偷书如同偷窃一般的商品，那么剽窃、抄袭的危害在哪里，谁又受到了何种损失？我们为何对剽窃、抄袭如此的愤怒和反感？
第一种意见，我们对书籍版权的关注，应该类似于对专利的关注，两者也同属于知识产权的范畴。保护专利，允许专利者利用专利在一定时期内垄断性地获利，目的是为了激励专利者，从而使得他/她愿意继续提供创新。知识创新是一种偶然事件，几乎完全不可预测，只与个人的行为有关。
但是我们对专利的保护也是有限度的，具体来看，又要探讨专利保护的长度和宽度。长度是指专利保护的年限，宽度是指某项专利保护的外延范畴。过长时间地保护一项专利，会影响全社会的利益，使得它对社会发展的阻碍超过对社会发展的促进，也就违背了专利保护的初衷。专利保护的宽度也一样。而且现在有越来越多的研究表明，西方国家现有的专利制度，往往是过长过宽了，需要随着环境改变、技术进步而做出调整。
随着当代艺术的行情不断看涨，经常会与朋友们讨论到这样一个问题：为什么当代艺术家那么富，当代诗人那么穷，甚至有一些诗人改行去画画。在我看来，两者的思维模式、创造模式都有相通之处，相互之间也都有着丰富的互动和影响。可是两者的收入却有天壤之别。对此可以有一种解释，艺术家能很好地界定和保护自己作品的产权，诗人不能。
这个问题非常严肃，本雅明就写过《机械复制时代的艺术作品》。显然，无论从艺术还是商业角度看，艺术作品（如绘画、装置）的复制品与正品都有不同。一旦复制， 艺术的价值就发生了改变。
可诗不同。诗必须被抄写、复制、传诵，诗可以印在纸上，也可以显示在屏幕上，复制品与作者第一次写下的句子没有任何差异。诗人并不是不能卖诗。问题在于，花钱买诗的人，几乎找不到有效办法来保护他对某首诗的所有权。诗一旦被别人看到，流传出去，所有者就不可能再垄断关于这首诗的绝大多数权利。
产权是一个比较复杂的概念，知识是更复杂的概念，所以“知识产权法”引出了无数争议。美国学者安守廉的《窃书为雅罪》全面地回顾了“知识产权法”在中国的发展历程，思考总结了这样一个问题：知识产权――特别是版权，为何在中国从未产生影响力？
这虽是法制史专家关心的问题，但真的放置于具体的历史语境中，会使人产生“时代错置”的感觉，“知识产权”在不同时代具有完全不同的意义。千百年来，我们的身体、体质的改变比较小，我们的政治、社会制度的改变稍多一些，但也还有迹可循，而“知识”的改变最大。这是一个知识爆炸的时代，知识数量以指数函数的形式在增长，“知识产权”这个典型的近代法律概念，也许既不能很好地用在较远的过去，也不能很好地用在当下。
按照罗素一脉的知识论研究，知识随着它的“编码化”的难易程度，可以大致区分为显性知识和隐性知识。我们一般谈论的都是显性知识，有的可以被文字描述，有的甚至可以被抽象成规则、定理，这样的知识规模已经无比庞大。
而隐性知识的数量远比显性知识多得多。隐性知识中，有一部分是内省的知识，自我体验的知识，这部分知识可能永远无法与人交流。另一部分可以称作“默会的知识”，就是只有在人际交往、言传身教中才可能有所体会。一个真正亲炙大师的学生，从老师身上学到的“默会知识”肯定远远超过显性知识。
古往今来，很多人都体会到这一点，但只有波兰尼与哈耶克将此点明确地表达出来。哈耶克提醒我们，永远不要试图去统计和把握所有的知识，单单“默会知识”就远超出人类可能的计算能力。即使计算机的水平飞速进步，运算能力极大提高，但与“默会知识”的数量层级还相去甚远。
这就是“知识产权”问题所内含的困境之一。各种《知识产权法》都只可能保护显性知识而无法保护隐性知识，这既是法律的要求，也是知识本身的要求。但是随着知识和知识表达手段的进步，许多隐性知识在不断转变成为显性知识，变化速度之快，远在法律更新的频率之上。
比如说，百余年前，录音技术的出现就极大地影响到音乐会这种艺术形式。人们发现竟然可以有一种技术，将歌手、演奏家的音乐极大程度地保存下来，一遍又一遍地播放。现场表演总难免有缺陷、有失误，而录音却可以保存一个人最完美的一次表演，压倒几乎所有的现场演出。
这些年里，各国一直在研究保护音乐版权的法律，下了很大工夫，但成效并不显著。法律对人类行为的约束，不可能是一蹴而就的事情。但是我们再来看唱片行业，这几年几乎已经被网络给击垮了。技术进步对人类行为的改变，已经自动消解了这个法律问题，使得过去的研究都变成无本之木，这恐怕是多数法学家都没有想到的问题。安守廉套用孔乙己的话，将书命名为《窃书为雅罪》。放到一千多年前，印刷术还没有出现，人们大概会问一句，“书是什么？”放到几十年后，也许“书”这种知识载体已经消失，人们也会问一句，“书是什么？”
安守廉一开始就界定，版权、专利和商标都属于“知识产权”的范畴，但具体应用有所不同。我们讨论知识产权时，应该同时包含版权、专利和商标。这个界定非常重要，可惜作者并没有坚持下去，在后面的讨论中不自觉地袒护版权，而忽略了专利和商标。
从中国法制史来看，中国对版权问题一直不大重视，直到十九世纪才开始有一些讨论，但也没有引起很大的反响。比如严复翻译西方著作，大概从未跟谁打过招呼，翻译中也夹杂许多自己的看法。但是中国古代显然有专利制度，有商标制度，而且产生了极大的影响。这是“知识产权”在中国古代的直接表现。
专利制度与商标制度都与经济贸易有关。专利在本质上是一种垄断，是国家运用强制力帮助某些个体独占性地使用某项技术或者开展某种活动。现代产业经济学的解释说，专利的目的是为了激励创新，保护创新者的积极性。而创新是经济发展、社会进步的最根本动力。但从历史来看，国家保护的专利，一般目的就是为了赚取垄断的高额利润，与创新无关。
商标更是如此。我们在中国古代的文献和实物中，可以看到大量个人或者商家的标识。从统治者的角度来看，这可能是另一种垄断形式，使得统治者有可能追溯到物品的生产者，防止盗用。从商业角度来看，则可以与竞争者相区别，保护自己的利益。
知识产权是一种“消极”权利，它的持有者可以防止其他人的滥用。所以中国的传统里，其实并不缺少对“知识产权”的关注。版权制度没有适时地出现，只是因为无论从政治、经济还是社会生活的角度来看，它都不甚重要。我们不难发现，一些著名的私人刻书、印书家也形成了自己的商标。在规模很小的图书市场里，这些标明产出者的商标也是有意义的。这就是中国古代的知识产权状态。
我们可以追问更本质的问题，“版权”有什么作用，它的意义何在？偷书如同偷窃一般的商品，那么剽窃、抄袭的危害在哪里，谁又受到了何种损失？我们为何对剽窃、抄袭如此的愤怒和反感？
第一种意见，我们对书籍版权的关注，应该类似于对专利的关注，两者也同属于知识产权的范畴。保护专利，允许专利者利用专利在一定时期内垄断性地获利，目的是为了激励专利者，从而使得他/她愿意继续提供创新。知识创新是一种偶然事件，几乎完全不可预测，只与个人的行为有关。
但是我们对专利的保护也是有限度的，具体来看，又要探讨专利保护的长度和宽度。长度是指专利保护的年限，宽度是指某项专利保护的外延范畴。过长时间地保护一项专利，会影响全社会的利益，使得它对社会发展的阻碍超过对社会发展的促进，也就违背了专利保护的初衷。专利保护的宽度也一样。而且现在有越来越多的研究表明，西方国家现有的专利制度，往往是过长过宽了，需要随着环境改变、技术进步而做出调整。
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