湘泉公司辩称：a、被告不构成商标侵权。原告立体商标仅是简单立体图像，没有显著性，无法区分商品来源。被告产品的三维立体标识在结构、形状和整体视觉效果上，与其不同也不近似。b、被告不构成不正当竞争。被告的“封藏叁拾”酒瓶参考了自身两个注册商标（分别为第23902472号和第25351835号，如下），系由其演变而来。

  并且，原告“封藏叁拾”酒瓶还申请了外观设计专利（专利号为ZL201430011726.6）。

  c、原告与被告同根同源，均从案外人湘泉集团改制而来，发起成立湘泉公司时，湘泉集团以无形资产占股10%，无形资产是指湘泉集团的白酒方面企业字号、商标、包装装潢特有风格（小编理解为：即便使用了原告立体商标及包装装潢，也是合理使用）。湘西自治州的工商行政部门曾认定被告对原告不构成知识产权侵权。d、该酒瓶包装系为案外人珍湘酒业公司代工生产，珍湘酒业公司对这款酒有瓶型和包装盒的知识产权，即便侵权也应由珍湘酒业公司承担责任。

  法院查明：

  甲、原告拥有的第3028198号立体商标，注册于2003年1月，核定使用范围为酒类。被告“封藏叁拾”瓶身与原告“紫坛贰拾”相比，只是下部略小，纹路有些差异。被告称所参考的第23902472号和第25351835号商标，正在无效宣告处理中，且与被告的酒瓶纹路、颜色等方面差别明显。被告所称具有外观设计专利，但该专利在外观性与酒瓶也差异明显。

  乙、被告成立之前的一段时间，案外人湘泉集团曾同意以白酒方面的无形资产入股10%，但在临界登记成立时，变成了以现金50万元入股10%。湘西自治州的工商行政部门曾两次调查处理过两者间的知识产权争议，但均无涉原告“紫坛贰拾”与被告“封藏叁拾”。

  丙、“封藏叁拾”标注厂家、产品条形码、二维码、产品介绍均为湘泉公司，与被告所称的代工对象即案外人珍湘酒业公司无关。对被告所称的珍湘酒业公司有瓶型和外包装知识产权，责令其提交但一直无法提供。

  法院认为：A、被告酒瓶与原告近似，容易导致混淆，构成商标侵权。虽然两酒瓶身有细微区别，但不影响整体视觉效果，以相关公众一般注意判断，确实会导致混淆。被告酒瓶与其参考的自身两个立体商标，变异严重，因与原告商标近似，已经落入了原告第3028198号立体商标保护范围。被告辩称酒瓶有外观设计专利，实际与该外观设计（国湘酒瓶）差异明显，严重变异。即便系该外观设计专利，也不得对抗原告在先的注册商标权。所以，被告的该两抗辩意见不成立。B、被告的外包装盒不构成不正当竞争，被告酒瓶与原告酒瓶近似，但无需反不正当竞争法保护。两者外包装盒外观既有共同性，也有区别性。但仅凭外包装盒，不会让消费者对其产生误导，难以让人对两者产生特定联系，所以不构成不正当竞争。原告酒瓶本身有立体商标，被仿且近似，但能以注册商标专用权获得保护，无需适用反不正当竞争法保护。C、被告为他人代工生产、湘泉集团无形资产入股等免责理由因证据不足，不成立，应承担商标侵权责任。D、被告属于恶意侵权，应加重侵权赔偿责任。从被告对原告注册商标的了解认知、代工生产及被代工者有知识产权等主张严重背离客观事实判断，被告违反诚实信用原则，侵权恶意明显。

  法院判决：一、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第3028198号立体商标专用权的“封藏叁拾”白酒行为；二、判令被告赔偿原告损失及合理开支共计40万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。判决宣告后，对于是否上诉，原告表示不上诉，被告表示还在考虑。

  法官说法：天心区法院知识产权审判庭庭长 彭丁云

  对商标侵权的恶意要综合认定。恶意侵权的判断依据需建立在侵权时的客观行为与主观心态之上，但基于侵权时的主观故意心态难以固定和确认，在认定恶意侵权时，可从侵权人的认知能力、生产和销售时事先规避侵权责任承担的故意性、诉讼时有意举证完全没有事实根据的无责证据等综合考量。本案也是据此认定被告恶意侵权。

  对商标恶意侵权者可加大赔偿责任。对侵犯知识产权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获利益确定;如这两种无法确定，参照许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定。上述基数难以确定的，人民法院可根据侵权情节判决给予五百万元以下的赔偿。所以，本案支持原告50万元诉请中的40万元。